Kadınlar Anayasa'dan ne bekliyor?
Kadınlar farklı oldukları için değil; eşit oldukları fakat bu eşitliklerin hayata geçirilmesine engel olan ayrımcı politikalarla karşı karşıya kaldıkları için pozitif ayrımcılık politikalarının geliştirilmesine gerek vardır. Asıl sorun da hazırlanan bu taslağa karşı kadın-erkek eşitliğini sağlayan bir Anayasanın neleri barındırması gerektiğidir.
Esin SAÇLI*
Yüzyıllardır tartışılan ve kendisine anlam kazandırılmaya çalışılan eşitlik, modern hukuk sistemlerinde hukuk devletinin en önemli parçası olmuştur. Her tarihsel dönem ve her toplum kendine ait üretim biçimleri ve değerlerinin yansıması sonucu farklı eşitlik anlayışlarını içermiştir. Örneğin antikçağda vatandaşlar arası eşitlikten söz edilirken, ortaçağda tanrı önünde eşitlikten, burjuva devrimi sonrası yasa önünde eşitlikten, sanayi devriminden sonra ise yasa önünde eşitliği tamamlayan ve sosyal devletin ürünü olan fırsat eşitliğinden söz edilmiştir.
Bizim için üzerinde durulması gereken, burjuva devrimi sonrası gelişen yasa önünde eşitliktir. Eşitlik 17. ve 18. yüzyıllarda laik doğal hukuk öğretilerinde bulunmakla beraber ancak 20. yüzyılda kâğıt üzerinde bir ilke olmaktan çıkabilmiştir. Yasa önünde eşitlikte, iki insan arasındaki eşitlik, sadece ”insan doğasına sahip olmaları” ve “insan onuru” açısından önemlidir. Diğer yönlerin; ele alınan konu, amaçlanan şey açısından ilişkisiz olduğu kabul edilmekteyse de bu önerme insanların özelliklerini, içinde bulundukları durum ve ihtiyaçları açısından farklı olduklarını inkâr etmemektedir.
Türk Anayasa Hukukunda eşitlik ilkesinin 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 anayasalarında yer aldığını görürüz ancak 61 ve 82 Anayasaları hariç Anayasaya uygunluk denetimi tam yapılamadığı için gerçek güvencenin 1961 Anayasası sonrası getirildiğini söylemek yanlış olmaz.
Eşitlik ilkesi 61 Anayasasının 12. maddesinde, 82 Anayasanın 10. maddesinde yer almıştır. 61 ve 82 Anayasalarında eşitlik düşüncesi madde metinlerine hemen hemen aynı cümlelerle yansımıştır. 61 ve 82 Anayasalarının ( 2004 yılında yapılan değişiklik öncesi halinde) ilk iki fıkrası aynıdır. Ancak 82 Anayasasında farklı bir düzenleme yapılarak ikinci fıkraya “ve benzeri” ifadesi, üçüncü fıkra olarak da “Devlet organları ve idari makamların bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” ifadesi eklenmiştir.
Eşitliğin dünyada ve Türkiye’de algılanışından kısa da olsa bahsettikten sonra “Türkiye’de kadın sorununda eşitliğin nasıl algılandığına” geçmek istiyorum.
Türkiye’de kadın hareketinin en önemli evresi 1980 sonrası yaşanmıştır. 12 Eylül hareketinin siyasal yaşamı sol ve sağ olarak boşaltması yeni birtakım arayışlara sahne olmuştur. Daha önce sol gruplar içinde bulunan entelektüel kadınlar yeni bir harekete yelken açmışlardır. Bu hareket feminizmdir.
Feminist hareket darbe ortamında yeni bir açılım yaratmayı başarmıştır ancak bu o kadar da kolay olamamıştır. 1980’lerden itibaren kendilerini anlatmaya çabalayan kadınlar ancak 90’ların başında kamusal alanda dikkat çekmeye ve ön plana çıkmaya başlamışlardır. Kadınların toplumsal, ekonomik, siyasal yaşamın önemli birer parçası olmaları her ne kadar bu mücadelenin ürünüyse de, kadınların yaşamda önemli aktörler olmalarında yasalarda yapılan olumlu değişikliklerin de etkisi olmuştur.
Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun’da kadınlar cephesinde de yapılan değişimler, 2002’de yürürlüğe giren Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve özellikle Anayasanın 10. maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklikler kadının hak ve özgürlükler mücadelesine ışık tutmuşlardır. Bu değişimler irdelenirken uluslararası sözleşmelerin etkisine de mutlaka değinmeliyiz. Çünkü özellikle Anayasanın 10. maddesinde yapılan olumlu değişiklik uluslararası sözleşmelerin gücüyle yapılabilmiştir. Öyle ki; kadın sorununda Türkiye’nin 1985 yılında imzalamış olduğu “Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(CEDAW)” Türkiye için kadının kanun önünde eşitliğini ve güvence altına alınmasını sağlamıştır.
2004 yılında yapılan Anayasa değişiklik tartışmalarında kadına yönelik pozitif ayrımcılığın Anayasaya girmesi gündeme gelmiş ancak buna ilişkin ifadelerin Anayasaya girmesi engellenmiştir. Bu dönemin en büyük ve olumlu gelişmesi ise Anayasanın 10. maddesine 7.5.2004 gün ve 5170/1 s.K ile eklenen “kadın erkek eşitliğinde devletin yükümlülüğü”nü hatırlatan bir cümledir. A.Y. madde 10’a göre "Herkes dil, din, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, dünya görüşü, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin hayata geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür." Bu cümle Anayasanın ruhunu, en azından kadınlar açısından, demokratikleştiren bir cümle olmuştur.
CEDAW madde 3- “Taraf Devletler özellikle politik, sosyal, ekonomik ve kültürel sahalarda olmak üzere bütün alanlarda, erkeklerle eşit olarak insan hakları ve temel özgürlüklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak için yasal düzenleme dâhil bütün uygun önlemleri alacaklardır.” demektedir.
Bu cümlenin Anayasaya sokulması, CEDAW ’ın etkin hale getirilmeye çalışılması yasa hazırlama komisyonlarındaki ve STK’lardaki kadınların etkin çalışmaları sonucu meydana gelmiştir. Mevcut Anayasamızda yapılmaya çalışılan değişiklikle 10 yıl öncesine dönüp tüm olumlu gelişmeleri yerle bir eden, Prof Dr. Ergun Özbudun başkanlığında hazırlanan, Anayasa taslağındaki madde 9’a bakalım; “Herkes ... kanun önünde eşittir. Kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engelliler gibi özel surette korunmayı gerektiren kesimler için alınan tedbirler, eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” Bu düzenleme ile ”kadın erkek eşittir ve devlet bunu sağlamakla yükümlüdür” cümlesinin değiştirilmesi ve bu cümlenin anlamını da altüst eden kadınların “korunmaya muhtaç hale” getirilmesi kabul edilemez bir tutumdur.
Biliyoruz ki siyasi iktidarlar hukuku kendi kalıplarına göre şekillendirebiliyorlar; ancak daha önceden elde edilmiş bir kazanım, hukuk ve uluslararası anlaşmalar yok sayılarak yeniden şekillendirilememelidir. Pozitif ayrımcılığa direnen siyasi iktidar, pozitif ayrımcılık yolunu açtığını iddia ettiği madde metniyle kadın erkek eşitliğinin gerçekleşmesi için gerekli olan pozitif ayrımcılığı engelliyor. Bu düzenlemeye karşı tüm kadın uzmanları maddenin eski haliyle kalmasını daha olumlu buluyorlar.
Pozitif ayrımcılığın Anayasada yer alması neden bu kadar önemli?
Eşitliği vurgulayan tüm anlaşmalar eşitliğin uygulanabilmesi için “pozitif ayrımcılığı” ana unsur olarak görüyorlar. Avrupa Birliği’nin kurucu anlaşması olan Roma Anlaşmasının 141. maddesinde (eski 119) “aynı nitelikteki işi gören kadın ve erkek arasında ücretlerin eşit olması” vurgulanmıştır. Eşit davranma politikası uygulanırken öncelikli araç eşit muamele politikasıyla mümkün olsa da bu politika yeterli değildir. Eşit davranma politikası, uygulamada yalnızca belirli kategorideki –eğitimli, deneyimli orta sınıf ve üstü –kadınları etkilediği gözlemlenmiştir. Bu bağlamda bahsi geçen eşitsizlikle mücadelede geliştirilmesi gereken etken politika pozitif ayrımcılıktır. Pozitif ayrımcılık tarihsel olarak dışlanmış olan grupların katılımlarını sağlayarak bu gruplara temsil imkanı sağlamaya çalışan politika ve uygulamaları ifade eder. Pozitif ayrımcılık, farklılıklara dayalı bir bakış açısıyla yakından ilgilidir. Yani, etnik, cinsiyet ve ırka dayalı farklılıklar üzerinden şekillenen ayrımcılığın önüne geçilmesi amacıyla, sözü geçen farklılıklar lehine “telafi edici” bir “ayrımcılığın” savunulmasıdır.
Kadınlar farklı oldukları için değil; eşit oldukları fakat bu eşitliklerin hayata geçirebilmesine engel olan ayrımcı politikalarla karşı karşıya kaldıkları için pozitif ayrımcılık politikalarının geliştirilmesine gerek vardır. AB bünyesinde fiili eşitsizliklerin engellenmesine yönelik politikalar için “olumlu eylem” kavramı kullanılmaktadır. Avrupa Adalet Divanı’nın olumlu eylem uygulamalarına ilişkin kararlarında, temel olan eşit işlem ilkesi olsa da; fırsat önceliği ilkesine ilişkin ilk kararını 1976 yılında imzalamıştır. Dolayısıyla pozitif ayrımcılığın hiçbir ülkede uygulanışı kişiyi, cinsi ya da bir sınıfı muhtaç konuma getirerek gerçekleşmemiştir ve böyle bir anlayışla pozitif ayrımcılığın önünün kesildiği açıktır.
Ne yazık ki; Hukukun “devlet güvencesi” altına alamadığı söylemler az gelişmiş ülkelerde uygulanabilir olmuyor. Kadınlar için böyle bir güvencenin yasal yaptırımı olması hukuku uygulayanlar için de sınırlandırıcı oluyor. Çünkü biliyoruz ki bir maddeyi bile yasa uygulayıcılarının yorumuna açık bırakmak insan hakları ihlallerinin önünü açıyor. Yargıtay ilgili hukuk dairesinin yakın bir zamanda verdiği “haksız tahrik hükmünün uygulanışı ve eşini yatağından kovduğu için öldürülen kadının tahrik edici olduğu ve eşin indirimden yararlandığı” kararı bu hak ihlallerinin en yeni örneklerindendir. Sonuç olarak; hukukun adil uygulanmasının önünü açacak ve devleti bu eşitliği sağlamakla yükümlü kılacak, insan onuruna yakışır bir Anayasa kadın hakları sorununda da çözüm yolu olacaktır.
PEKİ, NASIL BİR ANAYASA İSTİYORUZ?
Asıl sorun hazırlanan bu taslağa karşı kadın-erkek eşitliğini sağlayan bir Anayasanın neleri barındırması gerektiğidir. Bu konuda değişik öneriler mevcut. Ancak herkesin ortaklaşması gereken noktalar şu başlıklar altında toplanabilir;
1- Dil, ırk, cinsiyet, etnik köken, siyasi düşünce, inanç, din, mezhep ve benzer sebeplerle herkesin kanunlar önünde eşittir.
2- Her türlü ayrımcılık ve insan hakları ihlalleri yasaktır.
3- Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet kadınların eşitliğini sağlamak için her türlü önlemi almalıdır.
4- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yanı sıra diğer uluslararası sözleşmeler ve özelde CEDAW’ın temel alındığı bir anayasa hazırlanmalıdır.
5- Toplumsal, kültürel, cinsel veya etnik ayrılıklar zenginlik olarak kabul edilmelidir.
6- Hukukun üstünlüğü ve yasal eşitliğin uygulandığı, başta cinsiyet eşitliği olmak üzere her alanda yasal eşitliğin özel önlemlerle ve yaptırımlarla yaşama geçirilmesinden devlet yükümlü olmalıdır.
7- Sosyal devlet ve sosyal adalet ilkesi anayasanın değişmez unsuru olarak benimsenmelidir. Kadınların eğitim, öğretim, öğrenim ve çalışma haklarından yararlanması için özel önlemler alınarak, fiilen yaşama geçirilmesinde devlet bizzat yükümlü olmalıdır.
8- Ev kadınları da dâhil tüm kadınların sağlık ve sosyal güvenlik haklarından yararlanması için özel önlem alma yükümlülüğü getirilmelidir.
9- Devlet aile içi şiddet ve namus cinayetlerini önlemekle, aile içi demokrasiyi desteklemekle yükümlü hale getirilmelidir.
10- Yargı organları, Sayıştay, Anayasa Mahkemesi, rektörlükler ile YÖK, RTÜK gibi özerk kurumların oluşumunda, üyelerini cinsiyet eşitliği ilkesini gözeterek seçmeleri konusunda demokratik ilkelere yer verilmelidir.
* Stajyer avukat
KAYNAKÇA:
- GÜN, Servet. “Avrupa Birliğinde Kadın Erkek Eşitliğine Yönelik Düzenlemeler ve Yansımalar”
Yayınlanmamış Makale 2008-Ankara
-ÖZBUDUN, Sibel –SARI, Cahide –DEMİRER,Temel “Küreselleşme,Kadın ve “Yeni”- Ataerki” Ütopya Yayınları- Kadın Dizisi 2007
- ŞENEL, Alaaddin. “Eşitlik Kavramı ve Tarihsel Gelişmesi”1969-Ankara
-Radikal Gazetesi 30.09.2007 Tarihli “AKP’nin Kadın Sınavı” başlıklı haber.
